Publicada la convocatoria unitaria de oposiciones a cuerpos generales del Estado

Por José Ramón Chaves.

En el BOE de 3 de Noviembre de 2015 se publica la Orden HAP/2294/2015, de 21 de octubre, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por la que se convocan procesos selectivos para ingreso en cuerpos de la Administración General del Estado. Asimismo se publica la Orden JUS 2293/2015, de 19 de octubre, de 19 de octubre, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia. Y el pasado 30 de Octubre se publico la ESS/2268/2015, de 20 de octubre, por la que se convocan procesos selectivos para ingreso, por el sistema general de acceso libre y por el sistema de promoción interna, en el Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social.

Se trata de una buena noticia ya que la descongelación de plazas avanza tras la glaciación de la crisis económica, y nos sitúa ante una convocatoria que se refiere a los cuerpos de mayor número de aspirantes por tratarse de cuerpos generales y contenido burocrático, del ámbito administrativo e informático. Por ejemplo, plazas de auxiliares administrativos (77 libres y 400 de promoción interna), y administrativo (400 de promoción interna), así como de Gestión de la Administración Civil del Estado ( 120 de acceso libre y 84 de promoción interna), junto a plazas de técnicos auxiliares de informática ( 92 libres y 43 de promoción interna). En el ámbito de los cuerpos de la Administración de Justicia se ofertan 133 plazas. En la Seguridad Social las citadas plazas de Técnicos son 53.

Ler máis...

Jueces sustitutos, Jueces de Adscripción Territorial y otras interinidades

Por José Ramón Chaves.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2015 (rec.894/2014) zanja el litigio planteado por un juez sustituto que  es cesado por la incorporación a su destino de un Juez de Adscripción Territorial (JAT). El juez sustituto planteó sustancialmente que, bajo el principio de inamovilidad judicial, solo podría ser desplazado por un juez titular con plaza definitiva pero no por un juez de carrera con destino provisional, en concreto con nombramiento como Juez de Apoyo al Juez de Adscripción Territorial. El Tribunal Supremo da la razón al juez sustituto pero aborda otras cuestiones de interés para los el común de los empleados públicos.


1. La Sala parte de que el demandante ostentaba la condición de juez sustituto para plaza vacante ( no para plazo o condición determinada y acotada temporalmente). Y tras amplio razonamiento, potenciando la inamovilidad e independencia del juez, ya sea sustituto o de carrera, concluye:

Se comprenderá entonces que el problema pasa a ser qué ha de entenderse por titular del Juzgado, y si puede serlo cualquier Juez de carrera que sea asignado o nombrado por cualquier procedimiento, y en cualquier momento, para servir al órgano”(…) Por tanto, el Juez que puede remover en cualquier momento al Juez sustituto que cubre la vacante de un Juzgado por carencia del titular, es el Juez nombrado para esa  vacante de manera ordinaria, es decir, mediante las formalidades y el procedimiento propio del concurso (art.326.2 y siguientes de la LOPJ)”.

En consecuencia anula la decisión de cese del Juez sustituto.

Con ello, se da la doble paradoja de que mas allá del éxito del demandante, por un lado, la figura de los Jueces de Adscripción Territorial en buena medida quedará vacía y sin utilidad, y por otro lado, el llamamiento de Jueces sustitutos por vacante quedará reducido a casos extremos. Un curioso efecto-boomerang de la sentencia que tenéis íntegramente aquí.


2. La sentencia presenta además interés general ya que sus razonamientos en relación al desplazamiento del juez sustituto por otro juez de carrera con destino temporal, son plenamente trasladables al supuesto no inédito en el ámbito de la función pública, en que se declara la extinción de un funcionario interino “por vacante” mediante el artificio de nombrar para dicho puesto a un funcionario de carrera en “comisión de servicios” o mediante “adscripción provisional”. Ya existían sentencias territoriales y de Juzgados que invalidaban este proceder puesto que se desplazaba a alguien “provisional” ( el interino) con otro nombramiento “temporal” ( el que estaba en comisión de servicios o destino provisional).

En la mayor parte de las ocasiones se adoptaba dicha medida para ahorrar a las arcas públicas, aunque también ha de señalarse que propiciaba perversiones con encaje en la desviación de poder: si se trataba de eliminar un interino molesto la autoridad de forma discrecional atribuía una comisión de servicios a un funcionario de carrera ( normalmente con su complicidad, especialmente alimentada si las retribuciones del puesto de interino eran superiores) y así se expulsaba al interino; cumplida la “misión exterminio” tras un breve período temporal el comisionado retornaba a su plaza de origen y la plaza del interino quedaba “lista y libre”.

Dado que esos casos de “interinos por vacante” desplazados por comisionados no alcanzaban el enjuiciamiento por el Supremo, ahora existe una autorizada sentencia con un criterio que, salvando las puntuales diferencias, rechaza tales prácticas.


3.Por último, la sentencia comentada reviste interés pues el demandante, al haberse extinguido su plaza, solicita el restablecimiento de sus derechos retributivos y sociales, y el Supremo da respuesta con precisión a su alcance, lo que ofrece un criterio general sobre el resarcimiento de quien obtiene una sentencia estimatoria y el alcance retroactivo económico y administrativo de la misma ( en línea con lo que abordé en un reciente post.

Oigamos al Supremo en este importante fragmento del fallo:

” Declaramos el derecho… a percibir una cantidad equivalente a las retribuciones que le hubieran correspondido como sustituto del Juzgado … con sus intereses legales…( se ajustará a las diferencias si hubiere obtenido otro destino en Juzgado o desempeño de actividades incompatibles con la función judicial). Declaramos asimismo su derecho a que le sean reconocidos los derechos administrativos de cómputo a efectos de antigüedad y trienios y de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, disfrute de vacaciones anuales y permisos que le habrían correspondido si hubiera permanecido en el desempeño de cargo de Juez sustituto de Juzgado..”

Este reconocimiento plantea algunas cuestiones que desbordan el post; por un lado, si leemos con atención el fallo, el abono de “cantidad equivalente a las retribuciones”, ¿se percibe a título de retribuciones o es a título de indemnización? ( cuestión relevante a efectos fiscales); por otro lado, el criterio de minoración de remuneraciones cobradas durante la privación del trabajo,¿se limita a las jurídica y formalmente incompatibles?. En fin, dejemos algo para la imaginación….

Publicado o 16/07/2015 en www.contencioso.es

Ligazón permanente

La recuperación de la paga extraordinaria de los funcionarios: parte, tarde y mal

Por José Ramón Chaves

Ver vídeo

Ligazón

No son las tasas, Ministro ¡ Son las costas!

Por José Ramón Chaves.

Leo con asombro la noticia de un hombre en Cadiz que tiró una oveja por un acantilado por no poder pagar el veterinario. Instantáneamente me vino a la cabeza el caso de tantas personas que renuncian a embarcarse en un proceso contencioso-administrativo por no poder asumir sus costes y sacrifican sus intereses y lo que es peor, interiorizan que ” la Justicia es cosa de ricos”.

Así tuve ocasión de escuchar en Galicia al nuevo Ministro de Justicia, Rafael Catalá, quien además de mostrar un talante abierto, deseos sinceros de mejorar el servicio público y destilar buenas vibraciones, anunció que en breve se ” revisará el sistema de tasas judiciales para que no sea obstáculo en el acceso a la justicia contencioso-administrativa“.

Este anuncio, que puede cobijar reformas de mínimos, máximos o testimoniales, es una buena noticia pero creo que no combate el mayor enemigo del acceso a la jurisdicción contenciosa: el criterio del vencimiento a la hora de imponer las costas sin fijar límites o pautas que permitan conocer al abogado y a su cliente de antemano, los costes aproximados para el caso de perder el litigio. Veamos de cerca el problema y la posible solución.


1. Es cierto que la maquinaria judicial es costosa y que bien está que quien litiga abone parte de los costes. Así en los procesos civiles, donde se enfrentan particulares luchando por sus intereses privados, justo es que el ganador se resarza íntegramente de los gastos procesales a cargo del vencido.

Sin embargo, los procesos contencioso-administrativos tienen singularidades que imponen particularidades y correcciones al sistema de “'el que rompe -o pierde- paga”.

- La lucha judicial entre particular y Administración es la de David contra Goliat, ya que ésta cuenta con una armadura procesal dotada de privilegios respecto del cuerpo desnudo del particular. Por ejemplo: acto ejecutivo que soporta el particular mientras se litiga, expediente elaborado por la Administración, presunciones de veracidad de funcionarios que inspeccionan, discrecionalidad técnica resistente al control, testifical por escrito, juego de la Administración al atropello y reservarse el allanamiento para vísperas del juicio, causas de inadmisibilidad convertidas en alambradas: legitimación, plazos, etc.

- El dato objetivo y estadístico de que solo es vencida la Administración en uno de cada cuatro litigios en primera instancia y en uno de cada ocho en segunda instancia ( apelación o casación), demuestra no tanto la temeridad de los recurrentes como que la red del Derecho Administrativo y del Derecho Procesal contencioso-administrativo se ha convertido en el peso lastrado de la ruleta judicial que inclina la bola al ” negro” , donde ” la Casa gana” , por mucho que el croupier sea imparcial.

- El particular debe sopesar hoy día los costes de si inicia el pleito, de si recurre cada incidencia ( pruebas, actos impulso, etc) y si debe recurrir la sentencia desestima toros. El litigante debe decidir si paga peaje en cada tramo. Si arroja la toalla de pagar o desiste de recurrir para ahorrarse tasas fijas o costas inciertas, su viaje procesal se habrá estrellado. En cambio, el letrado público sabe que su patrono es la Administración, que bien puede pagar y recurrir todo, sin grandes dudas ni quitarle el sueño a la autoridad ni al letrado público.


2. Pues bien, en ese escenario, el criterio del vencimiento para imponer las costas es justo, pero lo que es sangrante es que exista un escenario de incertidumbre insalvable sobre : a) Si se limitará la cuantía de la condena en costas; b) En qué concreta cuantía se fijará el límite.

Y es que actualmente se han ” balcanizado” las costas en cada Juzgado, en cada Sala, en cada Sección e incluso según el ponente que toque en suerte. Si un pronunciamiento de la sentencia son las costas y no hay manera humana ni divina de conocer de antemano su desenlace, hemos convertido la Justicia en una lotería.

Y es que, acudiendo al símil de la lotería de Navidad: es fácil de entender que si el billete de lotería para optar al ” Gordo” de Navidad se elevase al precio de 100 euros, la inmensa mayoría de jugadores, sabiendo lo máximo que pueden perder por la expectativa de lo mucho que pueden ganar ( 50.000 al décimo) seguirían jugando; en cambio, si el billete siguiese costando 20 euros pero les dijesen que si no les tocase ni siquiera “la pedrea”, deberían reembolsar un porcentaje inferior al 1% (500 euros), pero sin saber cuanto, esa incertidumbre llevaría a Muchísimos a renunciar a jugar a la lotería ( otra cosa sería que les dijesen: si no gana nada, como máximo devolverá 50 euros, por ejemplo). Y es que los psicólogos saben que el cerebro toma las decisiones bajo el principio de ” pájaro en mano, mejor que ciento volando” que en el proceso se traduce en “más vale pleitear pagando al contado que sin saber lo que vas a pagar en el último plazo”.


3. Así pues, aunque en algún recóndito lugar del Ministerio yace el espléndido Anteproyecto de Ley para la eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que comenté en un anterior post, y que entiendo debería ser desempolvado por el nuevo ministro, pues introducía esta interesantísima precisión, con una brillante redacción del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

“1. Se modifica el apartado 3 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, que pasa a tener la siguiente redacción:

La cuantía de las costas, en cuanto se refiere a la compen- sación por los gastos de defensa y representación técnica, se determinará en la sentencia o resolución que las imponga, conforme a la escala reglamentariamente establecida. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima. No se incluirán en las costas los gastos de abogado y procurador correspon- dientes a los codemandados voluntarios. En el caso de acciones de responsabilidad dirigidas conjuntamente contra varias Administraciones Públicas, o contra una Administración Pública y un particular codemandado necesario, la sentencia estimatoria fijará la parte que corresponde pagar a cada una de los demandados. Si la sentencia es desestimatoria, las costas se abonarán a los demandados por partes iguales.

No se impondrán las costas en el incidente de medidas cautelares, salvo que el Juez en la sentencia aprecie temeridad o mala fe de la parte, en la petición o en la oposición a la medida, o se trate de alguno de los supuestos de los artículos 29 y 30.”

Nótese como este Anteproyecto introducía una escala para limitar cuantías de los conceptos de letrado y procurador, zanjaba la sangrante cuestión de las costas a los codemandados así como la chocante imposición de costas por incidentes cautelares.

4. Sin embargo, somos conscientes de que estando la legislatura en bajada y en vísperas de elecciones no debemos esperar grandes reformas.

Sin embargo, sería un maravilloso canto del cisne, además de legado histórico, y sin coste para las arcas públicas (¡ojo¡) , no abordar esa reforma procesal en bloque, sino una modificación parcial, puntual y directa del art. 139.3 de la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo que dijese, huyendo de detalles complejos algo tan simple como lo siguiente.

Donde dice ahora:

Art.139.3: “La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.”

Debería decir:

“3. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima. Si no se apreciase mala fe o temeridad, la cifra máxima en caso de resolverse el recurso por sentencia, será equivalente a la cuota de la tasa judicial devengada por el inicio del procedimiento o que correspondiese sin tomar en cuenta supuestos de no sujeción ni exención. Esta cifra máxima se reducirá al tercio cuando se trate de imponer costas al resolver por auto los incidentes.”

5. ¿Sencillo, verdad? . No hacen falta grandes debates, ni Comisiones ni dictámenes. Nunca un pequeño y sencillo cambio alegrarìa a tantos. A jueces, a letrados públicos, a abogados, a ciudadanos, ¡ y a la Justicia¡ ¡ Y sin coste! . Una regla general ( salvo temeridad o mala fe, que deberán los jueces apreciar con mayor amplitud que en épocas remotas), que se actualizaría por remisión a las tasas, y el resultado sería seguridad para todos.

Me sorprende que el Defensor del Pueblo o sus homólogos, Consejo de Estado y similares, la fiscalía, los Colegios de Abogados, las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, la prensa o los propios funcionarios del mundo de la Justicia, no clamen por esta simple reforma.

En fin, como dice la Biblia ( ya sabéis que fui monaguillo): “Si alguno tiene oídos para oír, que oiga “( Marcos 4:23)


Publicado o 30/10/2014 en www.contencioso.es

Ligazón permanente

Atención al cómputo de plazos de las notificaciones por Lexnet

Por Sevach  

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2014 (rec.: 2600/2013) aborda una cuestión de gran importancia en relación al cómputo de plazos y caducidad de los mismos cuando la notificación a los procuradores de los actos que abren el trámite o plazo se efectúa por Lexnet. En el caso planteado se recurre en casación el Auto que confirma la caducidad de un recurso por no haber formulado la demanda en plazo. La entidad recurrente reacciona aduciendo que fue temporánea, y se plantea bajo perspectivas nuevas el viejo debate de si era suficiente la recepción de la notificación en el Servicio Colegial o se precisaba además que el Procurador destinatario accediese a su buzón virtual. Veamos el debate y la conclusión.


1. El propio Tribunal Supremo centra el litigio en lo siguientes términos:

“El debate se ciñe, precisamente, a dilucidar cuándo se llevó a cabo la notificación válida del auto de 13 de abril de 2011 . La Sala de instancia considera que se produjo al día siguiente de la fecha de su recepción en el servicio de notificaciones organizado por el Colegio de Procuradores pues éste fue, mediante el sistema Lexnet, el servicio utilizado -tanto para notificar aquel auto como el resto de resoluciones del mismo litigio- conforme a lo dispuesto en los artículos 151.2 , 154 y 162.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte recurrente, por el contrario, afirma que el auto de caducidad sólo se debe considerar notificado cuando su Procurador recibió personalmente la comunicación procesal en su propio “buzón virtual”, fuera cual fuera la fecha en que se recibió en el Colegio de Procuradores.”

En otras palabras se plantea si la meta o término de la notificación virtual está en el Servicio de Notificaciones del Colegio de Procuradores ( momento en que se abre el plazo) o si la meta de la notificación y arranque de plazo está cuando, tras estar disponible el acto notificado en ese Servicio de Notificaciones, el Procurador destinatario accede a su “buzón virtual” ( en el caso analizado el Procurador afirma que el Colegio no le remitió el acto, con lo que era preciso un “resguardo de recepción” personalizado del destinatario).

La cuestión es de suma importancia. En primer lugar, porque está en juego nada menos que los temidos institutos de la preclusión, caducidad y hachazos procesales similares, ya que el cómputo de plazos correcto importa, y mucho. En segundo lugar, porque el telón de fondo radica en si los avances tecnológicos han de aceptarse ciegamente o si por el contrario ha de estarse a un principio material que admita la prueba en contrario de lo que pudiera deducirse por la fuerza telemática.


2. El Tribunal Supremo lo zanja con elocuente sencillez:

” Centrado el debate en los términos antes referidos, la solución de fondo viene dada por el artículo 7 del Real Decreto 84/2007 , antes transcrito. Su apartado cuarto establece, concretamente, cuándo se tiene por acreditada la recepción del documento que es objeto de la comunicación procesal, momento que coincide “en el caso de los procuradores” con aquel en que el documento accede al buzón virtual del Colegio de Procuradores. En ese preciso momento se genera el correspondiente resguardo, que bastará para acreditar la recepción a los efectos previstos en la ley, entre los que figuran tanto los relativos al plazo para recurrir como, por lo que a este litigio se refiere, la posibilidad prevista en el inciso final del artículo 52.2 de la Ley Jurisdiccional (presentación de la demanda en el mismo día en que se notifica el auto de caducidad).

Siendo como es obligatorio, a tenor del artículo 4 del Real Decreto 84/2007 , el uso del sistema Lexnet para los Colegios de Procuradores que cuenten con los medios técnicos necesarios (como en este caso sucede), el envío electrónico mediante el que se produce la comunicación “oficial” de la resolución judicial y de sus documentos anexos se dirige al servicio común establecido por dicho Colegio, servicio al que tienen acceso los procuradores que lo utilizan (entre ellos, el de la parte actora). Una vez que la comunicación con origen en la secretaría de la Sala “entra” en el buzón del Colegio de Procuradores habiendo cumplido las formalidades necesarias para su correcta remisión (lo que tampoco aquí se discute), el procurador al que va dirigida la tiene a su disposición con sólo acceder al buzón del referido Colegio. Su eventual demora en hacerlo no obsta a la eficacia de la notificación, en los términos legales que tan certeramente analiza el tribunal de instancia.

En efecto, si cada uno de los procuradores pudiera, ad libitum , posponer su propio acceso a aquel buzón virtual, el “sistema común” previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil e implantado por el Colegio de Procuradores, de modo obligatorio y con el respaldo legal que le confiere el artículo 162 de aquélla, perdería su sentido y quedaría desprovisto de eficacia. Como bien afirma el Abogado del Estado, de admitirse la tesis del recurrente se produciría la “completa inutilidad de la intervención del Colegio” y “el sistema resultaría completamente desnaturalizado”. (…)

El “resguardo acreditativo de la recepción” por medios telemáticos e informáticos, al que se refiere el apartado 2 del artículo 151, por remisión al artículo 162.1 de la misma Ley , es precisamente el que acredita que la comunicación procedente del órgano jurisdiccional llegó al servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores. Cuando a tal efecto se utiliza el sistema Lexnet, dicho resguardo se genera automáticamente una vez que tiene lugar el acceso de los documentos enviados al buzón del Colegio de Procuradores (así, el artículo 7.4 del Real Decreto 84/2007 ) según antes hemos expuesto, sin que sea necesario un nuevo “reenvío” o “remisión” particularizada desde dicho Colegio a cada uno de los procuradores, dado que éstos tienen pleno y libre acceso a aquél.”

3. Como poco puede añadirse, me limito a dejar constancia de este criterio para “aviso de navegantes”, no sin antes insistir en algo que siempre me ha llamado la atención en la noble profesión de la abogacía, y es la funesta manía de vivir al límite de los plazos, de la que me ocuparé algún día. Y es que quien camina al borde del abismo… tiene muchas probabilidades de caerse algún día. Y ya me ocupé de las Curiosidades vitales sobre los plazos contencioso-administrativos, por si podían salvar a alguien de ponerse colorado..


La sentencia completa está aquí.



Publicado o 26/06/2014 en www.contencioso.es

Ligazón permanente

Supresión parcial de la paga extra de los funcionarios: totum revolutum

Por Sevach 

La aplicación del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, que escamoteó la paga extra a los empleados públicos está convirtiendo nuestro hipermercado judicial en un zoco laberíntico, que tiene por eje la parte devengada antes de su vigencia. Se impone una visión del panorama para mostrar los derroteros esperpénticos que puede tomar la cuestión.

1. Hay sentencias estimatorias y desestimatorias. Juzgados de una misma localidad resuelven de distinto modo. Unas Salas estiman los recursos )y garantizan la conservación de la parte de la paga extraordinaria ya devengada), otras lo desestiman y no faltan las que plantean la cuestión de inconstitucionalidad. El propio Tribunal Supremo ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad del citado Decreto-Ley ( en cuanto suprime parte de la paga extra ya devengada con la consiguiente retroactividad cuasiconfiscatoria) y cuenta con votos particulares.

2. La abogacía del Estado y los letrados públicos a duras penas apuntan a lo que se mueve. En unos casos plantean recursos en interés de ley, y en otros dejan la firmeza del acto. A veces se personan y a veces pasan, siguiendo instrucciones erráticas de su propia Administración.

3. Las Administraciones públicas tampoco actúan muy coordinadas. Algunas Administraciones han estimado puntualmente en vía administrativa la recuperación de la paga, o negociando el derecho a recuperar la paga extra ( o parte de ella) e incluso algunas lo han extendido de forma universal a sus funcionarios, con o sin sentencia. Otras en cambio, resisten numantinamente mientras otras buscan caminos retributivos de efecto equivalente.

4. En este post solo quería poner de manifiesto el estado de la cuestión y sin prejuzgar lo que el Tribunal Constitucional pueda resolver en su día, apuntar una doble consideración.

Una consideración de justicia material y otra de justicia formal.

A) PERSPECTIVA DE JUSTICIA MATERIAL: LA DISCRIMINACIÓN ESTÁ SERVIDA

Por un lado, si el Tribunal Constitucional fuese favorable a la inconstitucionalidad nos situaría ante un escenario de discriminación de hecho, ya que infinidad de funcionarios por la fuerza del acto firme o cosa juzgada ( no recurrieron o no tuvieron la fortuna de que el Juzgado o Sala plantease la cuestión de inconstitucionalidad) no serían afectados por el criterio del Tribunal Constitucional. (“Se siente, camarón que no se movió se lo llevó la corriente”).

Y si el Tribunal Constitucional confirmase la plena constitucionalidad del tijeretazo tampoco afectaría a las situaciones de los que la han percibido ya por concesión graciable o razonada de su Administración, o bien por la fuerza de la cosa juzgada estimatoria que hubiesen disfrutado. (“Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita”).

O sea, que al final, parafraseando la obra de Orwell, “Todos los funcionarios serán iguales pero unos mas iguales que otros”.

B) PERSPECTIVA DE JUSTICIA FORMAL: ACTUACIÓN PROCESAL TORCIDA

En el escenario descrito nos encontramos con que asuntos de cuantía menor relativos a la devolución de la parte de paga extra ya devengada, son zanjados por algunos Juzgados y Salas imponiendo las costas procesales, sin apreciar “serias dudas de hecho o derecho” (art.139.1 LJCA).

Eso supone un doble varapalo: la desestimación y además el recargo de las costas en un escenario de ostensible incertidumbre ( ¡ el propio Tribunal Supremo, Salas Social y Contenciosa, lo han cuestionado!). Y lo peor, que es irrecurrible.

5. Me limitaré a ofrecer el prudente y claro análisis de la cuestión que efectúa el reciente Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 2014 (rec.63/2012):

” DÉCIMOCUARTO.- Se plantea la necesidad de determinar los límites constitucionales en materia de empleo público de la doctrina sobre derechos adquiridos , que calificó de ” huidiza ” el FJ 19 de la STC 108/1986, de 29 de julio , habiéndose subrayado que « el cambio legislativo es consustancial a la propia relación estatutaria »(FJ 5 de la STC 41/1990, de 15 de marzo ) y que «el funcionario que ingresa en la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo [...] porque ello se integra en las determinaciones lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial» (FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio ).

Este punto de partida no significa, a juicio de la Sala que eleva la cuestión a ese Alto Tribunal, que la categoría de los derechos adquiridos deba considerarse ajena al ámbito del personal estatutario, como resulta, por ejemplo, de las SSTC 113/2010, de 24 de noviembre (FJ 5 ) y 97/1990, de 24 de mayo (FJ 5), máxime cuando se trata de retribuciones económicas generadas y no percibidas, como se desprende de lo afirmado por ese Tribunal para la hipótesis -que es la que se plantea en este caso-de derechos económicos ya consolidados por corresponder a días en los que se ha prestado el servicio público correspondiente; se ha trabajado por el empleado y, en consecuencia, se ha generado un derecho a la contraprestación que se encuentra incorporado al patrimonio del funcionario. En ese caso cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios no pueden ser privados por una regulación legal cuya constitucionalidad no se cuestiona, pero que llegó cuarenta y cuatro días tarde y, por ello, afectó retroactivamente a derechos ya nacidos y consolidados durante esos cuarenta y cuatro días.

Se trata de determinar si esa privación -pese a la promesa del artículo 2.4 del mismo RDL de aportaciones futuras a planes de pensiones o contratos de seguro colectivos, que excluiría el relieve del artículo 33.3 CE -vulnera la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE , sin que tampoco consideremos afectados los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo.

Así, a propósito del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo parecen expresarlo los AATC 35/2012, de 14 de febrero [FJ 3 b) a contrario ] y 8/2012, de 13 de enero [FJ 3 d) a contrario ] y los AATC 180/2011, de 13 de diciembre (FJ 7 ) y 179/2011, de 13 de diciembre (FJ 7).

Planteándose la cuestión en materia de empleo público hay que atender, como matiza el FJ 17 de la STC 112/2006, de 5 de abril , a que ” la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas “.

Sin que quepa olvidar que, para ese Alto Tribunal, y pese a la insuficiencia de las construcciones de nuestra doctrina privatista sobre el problema, existe una categoría intermedia entre el derecho adquirido y la mera expectativa de derecho. Esa ” zona de controversia “, en término que emplea el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no se reflejaría en todos sus matices al diferenciar sólo una retroactividad plena, auténtica o propia frente a la retroactividad impropia [ SSTC 116/2009, de 18 de mayo (FJ 3 ) y 89/2009, de 20 de abril (FJ 4) con referencia a la citada STC 2012/2006 ], como mostraría la reciente STC 39/2013, de 14 de febrero (FJ 5).

Una categoría intermedia entre lo que nuestra doctrina civilista construyó como una mera ” spes ” frente al verdadero ” derecho subjetivo ” se encontró reconocida en la doctrina de ese Alto Tribunal -atendida en su momento por el legislador-a propósito de las compensaciones con relación al adelanto legal de la edad de jubilación de los funcionarios públicos a los sesenta y cinco años, cuando se declaró reiteradamente que el adelanto de la edad de jubilación, aún no afectando a los derechos adquiridos puede merecer, en cuanto origine una frustración de las expectativas existentes y, en muchos casos, perjuicios económicos ” algún género de compensación ” (Conf., FJ 22 de la STC 108/1986, de 29 de julio ; FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio ; FJ 4 de la STC 129/1987, de 16 de julio ; FJ 3 de la STC 70/1988, de 19 de abril y FJ 4 de la STC 100/1989, de 5 de junio ).

No considera la Sala que se trate en el presente caso de retroactividades impropias ni de simples expectativas de Derecho porque aplicando, mutatis mutandis , lo que se razona en la STC176/2011, de 8 de noviembre (FJ 5 y Fallo) se estaría en un supuesto en el que la paga extraordinaria y las restantes pagas complementarias extraordinarias de Navidad de 2012, son retribuciones de generación duradera o de período y, aunque lo que el artículo 33.1 de la Ley 33/1987 denomina ” devengo ” se produzca el primer día hábil del mes de diciembre de 2012, pudiendo el legislador modificar algunos de sus aspectos durante el período en el que se produce su generación, no es admisible constitucionalmente afectar ablatoriamente, al así hacerlo, a retribuciones ya generadas o efectos consolidados respecto de días efectivamente trabajados por el empleado público, ya que se incurre en una retroactividad auténtica retroactividad propia o de grado máximo, prohibida en el artículo 9.3 CE . Todo ello con la salvedad, esencial, de que no se trata en este caso de una retroactividad de normas fiscales, afectadas por el deber del artículo

31. 1 CE, sino de salarios diferidos generados y debidos, pero no percibidos asemejándose más, en estos casos, la situación estatutaria de los empleados públicos al contrato de trabajo que a una situación de sujeción especial o de mera servidumbre.

DECIMOQUINTO.- En atención a lo expuesto, de conformidad con los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 2.1 ; 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , por posible infracción de la prohibición de retroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución y del principio de seguridad jurídica.”

6. Esa es la situación.

Y por último, si alguno se pregunta como diantres un asunto de escasa cuantía económica llega al Supremo, les comento que es debido a que los asuntos de funcionarios de órganos constitucionales (entre ellos el Tribunal Constitucional) incumbe su análisis a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo que proporciona un curioso y utilísimo cauce para que el alto tribunal marque pauta en cuestiones que masivamente son zanjadas sin recurso por Juzgados y Salas en relación con los “restantes mortales del planeta de los funcionarios”. Algo parecido a lo que sucede con el derecho disciplinario en que el Tribunal Supremo puede fijar criterios o interpretaciones con ocasión de los expedientes disciplinarios a jueces y magistrados.

Sobre la paga extra solo cabe esperar al Tribunal Constitucional, aunque tras las bendiciones dadas a los Decretos-Leyes invasivos por la coartada de la crisis económica y tras los cambios de sus vocales, todo es posible. En cualquier caso, el problema será el día después: cómo se limpia y ordena la casa administrativa después de la fiesta de recortar, compensar y recomponer las nóminas, al ritmo de Decretos, sentencias y decisiones administrativas.


Publicado o 09/06/2014 en www.contencioso.es

Ligazón permanente

Inminente carga de profundidad contra los cargos de libre designación

Una reciente enmienda al proyecto de Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, actualmente en tramitación en el Congreso, aprovecha para modificar el art. 84.3 del EBEP y abrir la puerta al destierro de los funcionarios de libre designación tras ser cesados.

Bajo el título “La movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas” se oculta la movilidad forzosa de los cesados. Veamos la amenazante redacción según la enmienda:

“3. Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. En los supuestos de remoción o supresión del puesto de trabajo obtenido por concurso, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración.

En el supuesto de cese del puesto obtenido por libre designación, la Administración de destino, en el plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al del cese, podrá acordar la adscripción del funcionario a otro puesto de la misma o le comunicará que no va a hacer efectiva dicha adscripción. En todo caso, durante este periodo se entenderá que continúa a todos los efectos en servicio activo en dicha Administración. Transcurrido el plazo citado sin que se hubiera acordado su adscripción a otro puesto, o recibida la comunicación de que la misma no va a hacerse efectiva, el funcionario deberá solicitar en el plazo máximo de un mes el reingreso al servicio activo en su Administración de origen, la cual deberá asignarle un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración, con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que se hubiera solicitado el reingreso. De no solicitarse el reingreso al servicio activo en el plazo indicado será declarado de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular, con efectos desde el día siguiente a que hubiesen cesado en el servicio activo en la Administración de destino”.

Pero veamos las gravísimas consecuencias de tal medida.

1. Es sabido que una cosa es el acceso ( se ingresa en un cuerpo o escala de una Administración concreta, por concurso, oposición o concurso-oposición) y otra la provisión de puestos de trabajo ( se obtiene un puesto de trabajo en la misma u otra Administración, por concurso o libre designación). En este punto, para los que no están familiarizados con el empleo público hay que recordar que el “nombrado por libre designación” ya era funcionario en propiedad, a diferencia del “personal eventual” que puede ser alguien ajeno a la función pública.

Dentro de la provisión de puestos, la “libre designación” interadministrativa permitía que un funcionario fuese nombrado para un puesto en otra Administración distinta. Cuando era cesado, la jurisprudencia como regla general aplicaba el principio de retorno a la Administración de origen, aunque lo cierto es que las Administraciones públicas solían aplicar principios humanitarios y asignar otro destino en la Administración que le cesaba.

En ese escenario, el Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/07) consciente de que el nombramiento de libre designación puede comportar gran estabilidad en ese destino, al margen de cambios políticos y estructurales ( con su secuela de lazos con la ciudad, familiares, sociales, etc) incorporó el novedoso art.84.3 del EBEP que contemplaba la voluntad latente de mantenerle tras el cese en la Administración final (“En los supuestos de cese o supresión del puesto de trabajo, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración”); este precepto marca principio y tendencia (favorable a una real movilidad administrativa y velando por la conciliación con la vida familiar y el derecho a la estabilidad en el empleo), aunque es cierto que este novedoso precepto ha sido objeto de interpretación de distinto sesgo por los Tribunales: para la posición mayoritaria supone una garantía directa y vigente de destino en la administración última y para otros, la efectividad de ese derecho se supedita al desarrollo legislativo del EBEP o a la aprobación de Convenios interadministrativos.

2. Sin embargo, tal y como va redactado el futuro art.84.3 si prospera esta reforma (que por cierto, es fruto de una enmienda del grupo parlamentario que sostiene al Gobierno que presenta el Proyecto inicial: cada uno que saque sus conclusiones) se producen efectos preocupantes:

A) En primer lugar, el futuro del cesado queda en manos del pulgar salvador o condenatorio de la autoridad que le cesa pues ” podrá acordar la adscripción del funcionario a otro puesto de la misma o le comunicará que no va a hacer efectiva dicha adscripción”. En los términos literales estamos ante una discrecionalidad perfecta ya que ofrece a la autoridad la decisión en términos alternativos para el funcionario cesado: o te quedas o te vas. No existen ( y quizás la jurisprudencia tendría que corregirlo) criterios ( preferencia de mantenerse si hay puesto idóneo y solo la expulsión si no los hay), ni procedimientos ( no hay audiencia ni alegaciones): discrecionalidad al nombrar, al cesar y al decidir el futuro.

B) En segundo lugar, es preocupante la incoherencia del legislador que cuando se ocupa de los funcionarios de habilitación nacional que son destinados a los Ayuntamientos, la reciente Ley de Racionalización y Sostenibilidad Local contempla por un lado, para cesarles el preceptivo informe favorable de la Administración de tutela (no es mucho, pero obliga a motivar y justificar) y además tras el cese “la corporación local deberá asignar al funcionario cesado un puesto de trabajo de su mismo grupo de titulación”. No entiendo la razón de que lo que es bueno para los “patos” no es bueno para las “patas” de la granja.

C) En tercer lugar, hay un poso de injusticia si se trata igual lo que no lo es.

Hay muchos funcionarios de libre designación ( yo mismo ocupe durante largo tiempo un puesto de esa naturaleza, bajo la espada de Damocles del cese) pero siendo todos iguales en nombramiento “unos son mas iguales que otros”. En efecto, hay funcionarios de libre designación que ocupan puestos de confianza pura y dura, otros con perfil técnico, otros han sido reclutados con entrevistas o baremos pese a no ser exigibles, otros han sido llamados porque no tenían donde ir, …

Lo que no cabe en cabeza humana y sensible es que alguien lleve mucho tiempo realizando un trabajo, en un destino geográficamente distante, durante varios años, y un buen día, bien porque hay que ahorrar, bien porque cambia el color ideológico de la autoridad, bien porque se cae en desgracia por motivos inconfesables, o sencillamente porque la autoridad quiere traerse a otro ( “contra tí no tengo nada”), se encuentre con las maletas de patillas en la calle. Y viéndose obligado a llamar a las puertas de la Administración de destino que quizás no le abran ( ¿ignorancia, malicia ?).

Así, por decirlo crudamente, puede darse el caso de que alguien sea nombrado en la flor de su juventud o conocimientos y durante varios años sea “ordeñado” en un puesto de libre designación, y cuando ya no sirve, se le envíe de vuelta a la Administración de origen. No deja de recordarme a quienes se dotan de un cachorrito y cuando es viejo lo abandonan en la autopista o a quienes según la leyenda urbana abandonan a los abuelos en el área de descanso de la autopista.

3. Por eso creo que la redacción del precepto es manifiestamente mejorable. A mi juicio, la manera de armonizar el derecho de acceso por mérito y capacidad con el derecho a quedarse destinado quien es destituido de la libre designación, se salvaguarda de forma sencilla.

Bastaría con un pequeño y decisivo inciso: ” En el supuesto de cese del puesto obtenido por libre designación, la Administración de destino, en el plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al del cese, podrá acordar la adscripción del funcionario a otro puesto de la misma, y solamente en caso de que no hubiere puesto idóneo o que la prestación en dicha Administración bajo tal régimen fuere inferior a seis años, le comunicará que no va a hacer efectiva dicha adscripción”.

De este modo, se atiende a la eficacia de la Administración. Si hay puesto idóneo según su capacitación y está vacante¿ por qué reenviarlo a otra Administración distinta y distante?. Y si se lleva más de seis años en cargo de libre designación quiere decir que ha estado integrado en la misma y por más tiempo de la vida media de un político (cuatro años) consolidando lazos y expectativas cualificados.

4. De no introducirse similar cautela se pueden producir efectos perversos:

a) El nepotismo a la inversa: expulsar al destierro a quienes no son afines.

b) Las vendettas entre políticos locales. Tú cesaste a los míos y yo ceso a los tuyos con la grandísima ventaja de que “no me los voy a cruzar en el pasillo”.

c) Bloqueo a la movilidad, pues poco atractivo será el billete para una libre designación que puede tropezar con el iceberg de una autoridad que te lance a las frías aguas y nadar hasta el puerto de origen.

d) Problemas familiares, sociales y psicológicos sin cuento. Todos sabemos lo difícil que es construir relaciones y adaptarse a una nueva administración, máxime cuando se viene empujado. Tampoco es fácil de explicar que la conciliación familiar pasa por tomar difíciles decisiones sobre la pareja o niños.

e) La litigiosidad aumentará. Los sindicatos y el personal de la Administración de origen normalmente no suelen “acoger al hijo pródigo” porque alguien ocupa su lugar o tiene unas expectativas profesionales que pueden verse ahora truncadas.

f) El tráfico de influencias aumentará. El funcionario de libre designación en trance de destitución tendrá que verse obligado a rogar no le expulsen, a prometer silencio, a no hacer ruido. La autoridad de la Administración destituyente posiblemente hablará con la autoridad de la Administración de acogida para negociar condiciones y no siempre será fácil alcanzar acuerdos.


En fin, recomiendo la película Gravity pues algunos funcionarios se pueden encontrar perdidos en el espacio al cortarse el cable de conexión con la nave nodriza, y no tener tanta suerte como la protagonista.


Publicado o 28/05/2014 en www.contencioso.es

Ligazón permanente

Freno judicial a la privación retroactiva de los canosos

Por Sevach.

Los llamados “canosos” ( días adicionales para disfrute de los funcionarios según “las canas”, esto es, según los trienios cosechados) pasaron a mejor vida por la crisis económica de la mano del Real Decreto Ley 20/2012. Sin embargo, dicho Decreto-Ley entra en vigor a mediados del año 2012 y se planteaba qué sucedía con los días adicionales generados hasta ese 15 de Julio de 2012: si se arrebataban al funcionario que no los hubiese disfrutado por la fuerza de la Ley o si podían disfrutarse ya que al fin y al cabo se generaron al amparo de una norma válida y en tiempos de su vigencia.

Este conflicto es el zanjado por la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.6 de Bilbao de 24 de Marzo de 2014 (P.A.299/14). Veámosla de cerca.

1. La sentencia aclara que ” el objeto del presente proceso queda acotado a una cuestión interpretativa, a saber; si la redacción del art. 8 del RDL 20/2012 en relación con la DT 1ª del mismo, permite el disfrute de los días de antigüedad que se hubieren devengado hasta el 15 de julio del 2012, fecha de la entrada en vigor del RDL20/2012”.

A continuación señala el origen del problema concreto: “En línea con ese carácter imperativo del EBEP -que le ha otorgado el RDL 20/2012-, se deja sin efecto la posibilidad de ampliar la duración de las vacaciones anuales retribuidas, en un día hábil adicional a partir de los 15 años de servicios, añadiéndose un día más al cumplir los 20, 25 y 30 años de servicio, respectivamente, hasta un total de 26 días hábiles por año natural, mejora que se hacía extensible al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, tal y como permitía el D 315/1964 (RDL 20/2012 disp. derog. única).

En el ámbito de la Ertzaintza según el art. 53 ARCT, las vacaciones anuales se ampliaban en dos días al cumplir los 18 años de servicio, incrementándose un día más por cada trienio cumplido a partir del octavo trienio.”

Y finalmente la solución, ampliamente razonada: “ Pues bien, esta Magistrada considera que la modificación de los art. 48 y 50 del EBEP (y por tanto de toda la normativa en paralelo en el seno de las CCAA), en virtud del RDL 20/2012 art. 8.1 y 2 , no puede aplicarse con carácter retroactivo, por lo que no puede afectar a aquellos trabajadores que habiendo cumplido los 15 años de servicio o más, o 18 o más en la Ertzaintza, hubieren causado derecho a disfrutar de los días adicionales de vacaciones que le correspondieren, de conformidad con la legislación anteriormente aplicable al RDL 20/2012 art. 8.1 y 2 . Esta interpretación es acorde con lo dispuesto en la DT 1º del propio RDL 20/2012 , en virtud de la cual lo dispuesto en dicho Real Decreto-ley sobre vacaciones y días de asuntos particulares, días adicionales a los días de libre disposición o de similar naturaleza, no impide que el personal funcionario, estatutario y laboral disfrute los días correspondientes al año 2012, conforme a la normativa vigente hasta la entrada en vigor de este Real Decreto-ley .(…)

1. El hecho que el permiso por días adicionales de vacaciones, haya desaparecido del art. 48 del EBEP, no significa que haya desaparecido lo que se devengó con el paso del tiempo a lo largo de toda una carrera administrativa porque ello, implicaría predicar un cierta retroactividad del RD 20/2012, (retroactividad impropia), que no es admisible en nuestro derecho pues dicha retroactividad debería constar expresamente.

Sólo el Código Penal, establece expresamente que « tendrán efectos retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena» ( CP art.2.2 ).

Y algo parecido se prevé también, respecto a las Sentencias del Tribunal Constitucional, al establecerse que las Sentencias de inconstitucionalidad « no permitirán revisar procesos fenecidos mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad» (LOTC art.40.1 ).

Así pues, las leyes penales favorables y las sentencias de inconstitucionalidad con consecuencias penales o sancionadoras favorables tendrán efecto retroactivo. Y fuera de estos dos supuestos, sólo tienen efectos retroactivos las normas que así lo expresen de forma manifiesta, por lo que no cabe la aplicación retroactiva de una norma de forma tácita o indiciaria.

2.- Y una segunda razón centrada en que tales días adicionales, participan de la naturaleza propia de las vacaciones, es decir, los DIAS DE ANTIGÜEDAD SON VACACIONES y por ello, están informados por los principios que regulan dicho derecho.

Así debe recordarse que el TJUE 21-6-12 C-78/11 , sostuvo que el derecho a disfrutar de unas vacaciones anuales retribuidas es un principio del Derecho Social de la Unión Europea de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones.

A mayor abundamiento el derecho a las vacaciones anuales retribuidas también está incluido entre los derechos fundamentales de la Carta de la Unión Europea y por ello el derecho a las vacaciones no puede ser interpretado de manera restrictiva.

No se imponen las costas a ninguna de las partes por ser una cuestión sumamente novedosa respecto de la no existen criterios jurisprudenciales previos.”

Aquí tenéis la sentencia íntegra Para los que no tienen tiempo, viene a decir aquello de “Santa Rita, Santa Rita, lo que se da no se quita”, y es que la sentencia reconoce la fuerza del derecho adquirido ( y la debilidad del que puede adquirirse en el futuro). En palabras gráficas y ecológicas, el árbol de la Ley da sus frutos y si se prohíbe su explotación posteriormente, es evidente que el agricultor podrá quedarse la fruta que pende del árbol, y comérsela aunque no sea posible para los frutos que de en otras temporadas. Si le quitan aquél fruto sería confiscación. Ese es el criterio de la sentencia, con mayor aderezo y rigor jurídico.

Sirva la presente sentencia como ejemplo, primero, del papel decisivo de los sindicatos que luchan contra las tormentas jurídicas contra los funcionarios ( el recurso individual de un funcionario aislado comporta tasas, riesgos y la sombra disuasoria de las costas); segundo, de lo que son derechos adquiridos por los funcionarios ( en tiempos donde conserva la dignidad pese al despojo de históricas conquistas); y tercero, de los límites de la potestad innovadora del legislador ( o del gatillo fácil del Decreto-Ley) que ya abordé en un post anterior.


Publicado o 14/05/2014 en www.contencioso.es

Ligazón permanente

Curiosa sensibilidad judicial ante los recortes retributivos de los funcionarios

Por Sevach. 

A veces me tropiezo con sentencias contencioso-administrativas llamativas por la frescura de su razonamiento y valentía en sus conclusiones. No es habitual encontrarse una sentencia que se remita a refranes castizos, ni tampoco que demuestre una sensibilidad enorme por la congelación retributiva de los empleados públicos y que ello les lleve a alzarlo en contexto social determinante de la interpretación de la norma, o en particular, a aplicar la máxima flexibilidad de las normas de incompatibilidades para poder facilitar el ejercicio de una profesión que incremente las exiguas retribuciones públicas. Ese es el caso de la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.7 de Barcelona de 19 de Marzo de 2014 (rec.164/2012) que merece la pena comentar.

1. Se trataba de una demanda de un policía local que pretendía compatibilizar su labor con la de abogado, y la sentencia demuestra un notable esfuerzo compilador de jurisprudencia y criterios en materia de compatibilidad de labor policial (local y guardia civil) por parte de Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo. Esa primera parte de la sentencia bien podría convertirse en el capítulo de un Manual de Función Pública sobre criterios en materia de incompatibilidades por lo claro, didáctico y jurisprudencialmente aderezado.

2. En cuanto a la cita de refranes la citada sentencia dice literalmente:

“Por ello, que el Ayuntamiento de Lérida pretenda negar al ahora actor la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía supone, además de ir en contra de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, una interpretación que supondría “ser más papista que el Papa”, en expresión utilizada por laSentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso administrativo, de 29 de enero de 1997 (ponente: MERINO ZALBA).” Y más adelante añade: ” Utilizando la expresión usada ya por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) de 27 de marzo de 2001 (ponente: NAVARRO CASTILLO) “como dice el refrán castellano, estamos ante la situación del perro del hortelano, que ni come la hierba ni deja comerla”.

No está mal que las sentencias hablen con claridad y utilicen la sabiduría popular.De hecho, en su día, fui mas allá en un post en el que abordé las sentencias judiciales en verso, que las hay.

Personalmente, el refrán que me resulta mas apropiado al Derecho Administrativo y que he invocado en mi labor jurídica es el de “El hábito no hace al monje” ( o “la barba no hace al filósofo”) en relación con la calificación y naturaleza de los actos administrativos, o de los recursos, ya que no importa tanto como los “etiquete” o califique la Administración como lo que realmente suponen. O sea, principio sustancial ( y antiformalista) en el análisis jurídico de las actuaciones administrativas.

3. Pero el hallazgo de la sentencia está en este minucioso fragmento digno de figurar en los anales de la persecución y acoso retributivo de los funcionarios que parece acompañarles recientemente:

” CUARTO.- Por último, es un criterio expresamente positivizado en el artículo 3 del Código Civil español de 1899, el que impone que las normas deberán interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Pues, bien, la realidad social de la función pública española es la siguiente: en el año 1996 se decide por el Gobierno de la Nación, justificándolo en la necesidad cumplir con los criterios de convergencia para la entrada en el euro, es decir en desarrollo de una política económica neoliberal, la cual se lleva a cabo por Resolución del Ministro para las Administraciones Públicas de fecha 19 de septiembre de 1996. Esta primera congelación de salarios produjo una primera pérdida de poder adquisitivo que nunca más fue recuperada. Esta primera congelación fue anulada por la Sentencia de la Audiencia Nacional (sección 6ª) de 7 de noviembre de 2000 , no obstante lo cual los funcionarios nunca jamás recuperaron lo detraído por aquella congelación.

La 2ª congelación (o mejor dicho reducción) salarial, mucho más reciente, tiene lugar mediante la aprobación del Real Decreto- Ley 8/2010, de 20 de mayo “por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público”. Y si el anterior Gobierno había aplicado una política económica neoliberal, lo cierto es que esta reducción no puede ser catalogada en aplicación de política alguna, por la sencilla razón de que no existió más política económica que la exigida por la Unión Europea ante la deriva económica en la que se hallaba sumida España. En esta ocasión la reducción de salarios fue de entre, un 5 y un 10%, y la misma ha sido prorrogada, a modo de congelación, para 2011 y (de momento) también para 2012. A ello hay que sumar las congelaciones y reducciones y reducciones decididas por las distintas Comunidades Autónomas, y las pérdidas de otros derechos que no son directamente salario, pero que también han ido en detrimento de las distintas clases de empleados públicos.
En la actualidad, si se suman los porcentajes de las congelaciones y reducciones salariales aplicadas en 1996, 2010, 2011 y 2012, la pérdida total de poder adquisitivo de quienes son funcionarios públicos, y quienes accedieron a la función pública tras la superación de una oposición, con unas expectativas económicas concretas, tenemos que la misma ha sido de entre un 8% y un 20%, según el funcionario. Ello habría que expresarlo no en términos económicos, sino buscando en el pasado a qué equivalen estas 2 congelaciones/ reducciones sucesivas. Y la respuesta es bien fácil: la función pública española ha retrocedido a los niveles retributivos propios de los años 2003 y anteriores.

La Constitución española señala como derecho de cualquier trabajador el tener una “remuneración suficiente” ( artículo 35 CE ). Pero en las condiciones anteriores, muy difícilmente puede mantenerse ya que la retribución de los funcionarios sea una “remuneración suficiente”. Es evidente que lo que era suficiente en 2003 y en años anteriores no puede serlo en modo alguno en 2012. Ante ello seguimos teniendo con plena vigencia normas como la Ley socialista 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, que parten de un presupuesto que sencillamente ya no se da, y es el de que no se puede (como regla general) desempeñar puesto de trabajo distinto que el ocupado la función pública. Pero dicho principio sólo se sostiene si la remuneración del funcionario es, como impone la Constitución, una “remuneración suficiente”, que precisamente evitaría tener que acudir a la realización de una segunda actividad. Pero evidentemente, cuando las retribuciones de los funcionarios son usadas, congeladas y reducidas por los Gobiernos de la Nación como un elemento más de política económica, ya no puede seguir sosteniéndose una aplicación a rajatabla de normas como la Ley de Incompatibilidades de 1984, porque los presupuestos de los que la misma parte no existen en la realidad de la actual función pública española. Lo que no pueden pretender las distintas Administraciones públicas es tener a un personal al cual se le está exigiendo cada vez más pagándole menos, y mantener a su vez un régimen de incompatibilidades que resulta (valga la redundancia) incompatible con la realidad social actual. Utilizando la expresión usada ya por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) de 27 de marzo de 2001 (ponente: NAVARRO CASTILLO) “como dice el refrán castellano, estamos ante la situación del perro del hortelano, que ni come la hierba ni deja comerla”.

Pues aquí tenéis esta interesante sentencia en su integridad. Un bonito ejemplo de como los recortes retributivos y la crisis económica determinan el contexto social que marca la interpretación de las normas. En su día me ocupé del fenómeno del Derecho que se ve travestido por la crisis económica.

Y para terminar con una nota simpática que nos anime en la penuria, me veo obligado a recordar lo que califiqué imágenes tragicómicas de la crisis. Con similar desenfado pero con poso real, no me resisto a recordar las pautas que ofrecí para reconocer a un funcionario en tiempos difíciles.

Publicado o 09/05/2014 en www.contencioso.es

Ligazón permanente

“Sólo uno de cada cuatro pleitos contra la Administración lo gana el ciudadano”

Bos días dende Alternativas-Xustiza.  

A revista dixital Lawyerpress publica unha entrevista a José Ramón Chaves, maxistrado da sala do contencioso administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia e autor do blog www.contencioso.es.

Estar pegado a la actualidad de forma amena y no exenta de rigor es la clave de contencioso.es, http://contencioso.es/ el blog del magistrado José Ramón Chaves del Tribunal de Justicia de Galicia adscrito a la jurisdicción contencioso administrativa. Desde que hace tres años la asociación Derecho en Red le concediera el premio al mejor blog jurídico, la trayectoria de esta web no ha cesado de crecer: ”Con el blog logramos, tanto crear un foro de debate como que éste sea instantáneo. Esa es la clave el comentario oportuno en el momento adecuado”, comenta a este periodista mientras pasa la Semana Santa en un pueblecito de León acompañado de su familia. Confiesa que su vida ha cambiado para mejor, que no se le ha subido la popularidad a la cabeza y que quita tiempo al sueño y a su familia para tener actualizada su página: ”Hago tres post a la semana lo que hace que tenga que estudiar y organizarme mejor. Hay temas sensibles que provocan un aluvión de visitas, sobre las 12.000, así paso cuando hablamos de la Ley de Tráfico nueva. La media oscila entre 3000 y 4000 diarias”, indica. Con él hemos mantenido una conversación donde hemos hablado de redes sociales, reformas de la justicia y de esas relaciones profesionales entre jueces y abogados.

Ler máis...

Nueva Ley de Tráfico en el BOE y otra vuelta de tuerca a las garantías

Un artigo de Sevach: La Ley consigue algo que solo los magos conseguían: que las notificaciones sean invisibles y que el procedimiento sancionador desaparezca, aunque el truco que les falla es cuando parece que “cortan con la sierra por la mitad”: pobre denunciado.

Publicado en www.contencioso.es

Se acaba de publicar en el BOE de 8 de Abril de 2014 la Ley 6/2014, de 7 de abril, por la que se modifica el texto articulado de la Ley de Tráfico y con ello se perpetra uno de los mayores asalto a las garantías del Estado de Derecho.

La finalidad es legítima ya que se persigue atajar accidentes de tráfico y asegurar el cumplimiento de la normativa por los conductores con la consiguiente mejorar la seguridad viaria así como la ordenación del tráfico. Sin embargo, la eficacia es una meta constitucional (art.103 CE) que no tiene el rango del derecho a la tutela judicial efectiva calificado como derecho fundamental (art.24 CE). Y por supuesto, menor rango posee la eficacia recaudatoria.

Con esta reforma se da otra vuelta de tuerca en materia de tráfico que se va apartando hacia un mundo propio del Derecho Administrativo, alejado del régimen general de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común. Si en su día, un magistrado del Supremo calificó en sentencia la legislación tributaria de “Guantánamo tributario” ( por la ausencia de garantías) puede hablarse de un “Guantánamo de tráfico” dada la relajación de las mismas en este ámbito, donde la legislación sectorial desplaza la legislación general.

Dado que su análisis conjunto excede del campo del post me limitaré a dos puntuales anotaciones críticas, aunque la nueva Ley es un museo de experimentación jurídica.

En particular la Ley consigue algo que solo los magos conseguían: que las notificaciones sean invisibles y que el procedimiento sancionador desaparezca, aunque el truco que les falla es cuando parece que “cortan con la sierra por la mitad”: pobre denunciado.

I. De un lado, las notificaciones son la puerta hacia la eficacia de los actos administrativos. La nueva redacción de la Ley abre la vía hacia la consumación de la notificación de denuncias a espaldas del denunciado ( y si no la recibe, no podrá alegar ni impugnar). Ahora dirá el art.78.1:

«1. Las notificaciones que no puedan efectuarse en la Dirección Electrónica Vial y, en caso de no disponer de la misma, en el domicilio expresamente indicado para el procedimiento o, de no haber indicado ninguno, en el domicilio que figure en los registros de la Dirección General de Tráfico, se practicarán en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA). Transcurrido el período de veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el TESTRA se entenderá que ésta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite.»

II. De otro lado, el procedimiento.

Así, el 79 queda redactado del siguiente modo:

«1. Notificada la denuncia, el denunciado dispondrá de un plazo de veinte días naturales para realizar el pago voluntario con reducción de la sanción de multa, o para formular las alegaciones y proponer o aportar las pruebas que estime oportunas.

Si efectúa el pago de la multa en las condiciones indicadas en el párrafo anterior, se seguirá el procedimiento sancionador abreviado y, en caso de no hacerlo, el procedimiento sancionador ordinario.»

Ese procedimiento sancionador abreviado, “por pronto e indiscutido pago” realmente no es un “procedimiento” sino un “carpetazo”, pues nos lo indica la propia Ley:

«Artículo 80. Procedimiento sancionador abreviado. Una vez realizado el pago voluntario de la multa, ya sea en el acto de entrega de la denuncia o dentro del plazo de veinte días naturales contados desde el día siguiente al de su notificación, se tendrá por concluido el procedimiento sancionador con las siguientes consecuencias:

a) La reducción del 50 por ciento del importe de la sanción de multa.

b) La renuncia a formular alegaciones. En el caso de que fuesen formuladas se tendrán por no presentadas.

c) La terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago.

d) El agotamiento de la vía administrativa siendo recurrible únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

e) El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se iniciará el día siguiente a aquél en que tenga lugar el pago.

f) La firmeza de la sanción en la vía administrativa desde el momento del pago, produciendo plenos efectos desde el día siguiente.

g) La sanción no computará como antecedente en el Registro de Conductores e Infractores, siempre que se trate de infracciones graves que no lleven aparejada pérdida de puntos.»

No sé si estamos ante una nueva forma de “transacción” ( el precio de “no recurrir” es un descuento: “solve et no repete”), con ciertos visos de chantaje ( los cargos y recargos si la sanción se confirma, unido a la incertidumbre de un pleito con tasas y sombra de costas, disuadirán al mas valiente de la cruzada de luchar por ello judicialmente).

No deja de ser chocante, por decirlo suavemente, que si alguien acepta el pago del cincuenta por ciento de la supuesta sanción a cambio de archivar el asunto, renuncia a formular alegaciones (que se tendrán por no presentadas), de manera que si se “arrepiente” o se percata de circunstancias que le amparan, o si consulta con expertos que le informan de lo infundado de la denuncia, se quedará indefenso y con un palmo de narices.

Y es que paradójicamente la Ley brinda el recurso contencioso-administrativo, pero tendrá que acudir desarmado ya que no ha podido alegar en vía administrativa.

En fin, ya dediqué en su día un post a esta cuestión y dado que ahora la felonía ha sido corregida y aumentada, me comprometo a añadir otro mas detallado a la luz de la nueva redacción. Hoy por hoy, me limito a señalar que el BOE ha publicado la nueva Ley de Tráfico y a poner sobre el tapete las preguntas. Mañana las respuestas. Que Dios reparta suerte.

Ligazón permanente